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El objeto de esta plática no consiste en abordar un tema tan ambicioso en forma exhaustiva y llegar a conclusiones definitivas sobre una problemática sumamente compleja, sino exclusivamente llamar la atención, y si somos afortunados, despertar el interés, de los juristas y de los profesionistas mexicanos sobre la necesidad de examinar nuestro ordenamiento jurídico desde una perspectiva que consideramos bastante limitada en los momentos actuales, no obstante la necesidad ineludible de cambiar la orientación de nuestra ciencia jurídica.
Lo que pretendemos destacar es una cierta tendencia nacionalista en los estudios jurídicos mexicanos como una reacción muy explicable contra la excesiva dependencia de la doctrina jurídica europea durante la segunda mitad del siglo XIX y los primeros decenios del presente, y que se advierte con claridad a través de dos fenómenos perceptibles a primera vista: por una parte, producción muy limitada y reciente de trabajos jurídico comparativos y por la otra, la ausencia de una cátedra de introducción al derecho comparado y los grandes sistemas jurídicos.
Debe quedar claro que no estamos afirmando que los juristas mexicanos ignoran los sistemas jurídicos y la doctrina jurídica extranjeros, ya que se hace referencia frecuente a los mismos en un número apreciable de libros y artículos redactados por los estudiosos nacionales, sino que ese importante material, por regla general, no se utiliza para examinar nuestro ordenamiento jurídico, desde una perspectiva de carácter comparativo; en otras palabras, no se emplea en forma sistemática a través de lo que se ha calificado como “derecho comparado”, y que como diremos más adelante, no es otra cosa que el método jurídico comparativo.
ANUNCIO
Tenemos la convicción de que, si bien el derecho comparado no constituye una panacea para elevar el nivel científico de nuestros estudios jurídicos, en los cuales predomina la información sobre la formación.
Los juristas mexicanos se incorporen en mayor número a las nuevas corrientes que se observan en la ciencia jurídica de nuestra época, que pretenden contribuir en forma más eficaz a la resolución de los problemas surgidos de un mundo en constante transformación.
En consecuencia, no podemos aislarnos en nuestro ordenamiento y pretender resolver las cuestiones jurídicas con instrumentos exclusivamente nacionales, sin tomar en cuenta que estamos inmersos en un mundo en el cual se perciben con creciente, pero variable intensidad, las influencias y los contactos con los sistemas jurídicos más diversos, que lentamente se aproximan recíprocamente y una de las formas más eficaces de lograr esta comprensión es precisamente el “derecho comparado”, que como lo hemos afirmado anteriormente, apenas se inicia entre nosotros.
Concepto y naturaleza del derecho comparado
Denominación. Si bien se ha impuesto, al menos en los idiomas latinos, el nombre de “derecho comparado” para designar al sector del conocimiento que estudia la comparación de los ordenamientos jurídicos, debemos estar conscientes de que esta denominación no es estrictamente correcta, sino que se acerca más a la realidad la que utilizan los tratadistas alemanes.
Por otra parte, la doctrina ha puesto de relieve que en nuestra época debe considerarse superada la controversia que en algún momento provocó agudos debates, sobre si el derecho comparado debía considerarse como una disciplina científica o un simple método de carácter jurídico, ya que ha predominado el criterio de los que se afilian a una concepción metodológica, al ponerse de relieve que en estricto sentido debe hablarse de un “método jurídico comparativo”, de “comparación jurídica” o de “estudio comparativo del derecho”.
Concepto. No es nada sencillo establecer una idea, así sea aproximada, del “derecho comparado”; sin embargo y en forma sintética, ya que sobre esta materia se ha escrito bastante, procuraremos dar una opinión sobre el particular, que nos pueda servir de punto de partida en esta charla.
Es un instrumento delicado que no puede aplicarse en forma indiscriminada, y con este objeto se han elaborado una serie de estudios sistemáticos, que integran lo que podemos calificar como “ciencia jurídica comparativa”, es decir, una disciplina que analiza el método jurídico comparativo y establece los lineamientos de su correcta aplicación al enorme campo del derecho.
Se trata, por tanto, de una disciplina metodológica, y por tanto, de carácter funcional, de acuerdo con la certera concepción de Konrad Zweigert, o sea, establece la sistematización de los estudios jurídico-comparativos a fin de que puedan utilizarse de manera funcional y en este sentido tiene cierta similitud con otras disciplinas metodológicas, tales como la historia y la filosofía del derecho, la lógica jurídica, las técnicas de la investigación jurídica, etc.
Fines. Los objetivos perseguidos por la ciencia del derecho comparado se han perfilado paulatinamente a partir de los grandes planteamientos que se formularon en el Primer Congreso Internacional de Derecho Comparado, efectuado en París en el año de 1900.
Derecho comparado y derecho nacional
El derecho nacional debe constituir el punto de partida de los estudios jurídicos comparativos, aun cuando es preciso distinguir claramente el sistema normativo u ordenamiento jurídico nacional, de los estudios jurídicos sobre este mismo sistema, ya que sólo en forma figurativa podemos calificar estos últimos de “nacionales”, pues cuando se habla de “doctrina jurídica nacional” o de “ciencia jurídica nacional”, en realidad lo que se pretende mencionar son los estudios realizados por los tratadistas de un país sobre su propio derecho, ya que no es posible sostener la existencia de una verdadera ciencia jurídica con un carácter exclusivamente nacional.
A primera vista pudiera considerarse paradójico afirmar que el derecho nacional constituye la base para realizar estudios comparativos, tomando en cuenta que precisamente dichos estudios tienden, como uno de sus propósitos esenciales, a la mejor comprensión del mismo derecho nacional.
Pero lo que se quiere significar con la aseveración anterior es la necesidad de un cierto grado de entendimiento del ordenamiento jurídico propio para estar en posibilidad de iniciar la comparación con otro sistema normativo, cuyo resultado consistirá en una compenetración más profunda del primero.
Los estudios del método comparativo han puesto de relieve que no es suficiente tomar en cuenta la legislación (lo que daría lugar a un solo aspecto que podemos calificar como “legislación comparada”), sino que además se requiere del análisis de la doctrina y de la jurisprudencia, así como del examen de una serie de factores de carácter social, político y económico, con el objeto de situar al derecho nacional dentro de su verdadero contexto.
Los factores que se han mencionado, resulta posible intentar una confrontación con otro u otros sistemas jurídicos, pues sin esta base elemental, el ensayo de comparación resultará incompleto y los resultados pueden ser engañosos o inclusive equivocados, ya que cuando se realizan intentos de esta naturaleza, frecuentemente se examinan similitudes y diferencias aparentes.
